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Legitimidade e direito: análise sob o viés pós-positivista

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Author(s): Hugo Garcez Duarte

Journal: Prisma Jurídico
ISSN 1677-4760

Volume: 10;
Issue: 2;
Start page: 489;
Date: 2011;
Original page

Keywords: Argumentação jurídica | Determinação do Direito | Poder discricionário | Pós-positivismo | Princípios

ABSTRACT
O artigo visa analisar a proposta hodierna de conciliação entre validade formal e validade material (legitimidade). Para tal, discorremos sobre as teorias Positivista e Pós-positivista do Direito, perpassando os ditames da Escola da Exegese, demonstrando que o conceito de Direito alterou-se de acordo com o paradigma adotado. Esta última encarou o Direito como ciência completa, sem lacunas, apta a resolução de todos os fatos da vida por meio da aplicação literal da lei. A primeira sucedeu-a com uma nova proposta, evidenciando o caráter discricionário de aplicação do Direito bem como sua indeterminação. A segunda, por sua vez, propõe-se a resolver os problemas que envolvem o poder discricionário do juiz e a indeterminação do Direito, não resolvidos pela primeira. Nesse sentido, procuramos apresentar a teoria de Robert Alexy, que baseado no papel exercido pelos princípios e na argumentação jurídica, aponta o procedimento do Direito como parte de seu conceito.
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